公職王考情電子報

實務見解文章

從行政法院107年7月第1次庭長法官聯席會議決議論行政處分與觀念通知

■子辛

今年7月最高行政法院做成了最高行政法院107年7月第1次庭長法官聯席會議決議，係導因於一起「A縣政府認定B所有之甲房屋為程序違建，乃於民國93年2月9日以違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）請B於文到30日內依建築法令規定檢齊文件申請補辦建造執照，逾期未補辦，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知工程隊拆除。B逾期未補辦，A縣政府又於93年3月15日以違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）通知B應執行拆除係屬違章建築之甲房屋。B 對拆除通知單不服，循經訴願程序後，向行政法院提起撤銷訴訟」之案例。對此案例庭長法官聯席會議對於問題：上開拆除通知單是否為行政處分？做出決議。而本文將從行政處分與觀念通知開始介紹，最後在以上開庭長法官聯席會議決議作結。

一、行政處分

按行政程序法第92條第1項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，係對於行政處分之一般規定，然而又按行政程序法第92條第2項：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同」，即係所為之「一般處分」。然而無論係行政處分或一般處分，學說上大致都認為應有必備的六個要素¹，分別為：

（一）行為

乃係指行政機關在公法上之意思表示，行政程序法中規定係以公權力措施作為行政處分之示例，但解釋上不能認為措施與上述之行為係為互相排斥之概念，所謂措施與另一示例決定均屬一種以意思表示為要素之行為。若措施之本身外觀上僅為動作，但具有表達內心決意者，亦應以行為視之。至雖同為行政機關之行為，但不具備意思表示之特徵者，或為單純之動作，即典型之事實行為；或為認知表示，即純粹之觀念通知，均與行政處分不同。

¹吳庚（2005），行政法之理論與實用，頁307-329。

（二）行政機關

行政程序法所使用之行政機關一詞，其實際意義應解為：國家行政機關與地方自治團體之行政機關。惟對於行政機關之界定尚應採取功能取向之方法，上述中央或地方立法機關、司法機關及監察機關其作為在功能上與單方行政行為相當者，亦應認為具有行政機關之地位。另外實務上基於分層負責及增進效率之原因，授權以單位或單位主管之名義對外發文為意思表示者，如具備行政處分之必要條件，判例一向視單位之一絲表為其隸屬機關之行政處分，讓相對人有提起行政救濟之機會。

（三）公權力

行政行為與行政主體私法上行為之主要區別，即在於公權力因素之有無，構成行政處分之意思表示，不同於行政機關居於私人地位所為之表意行為者，亦由於行政處分基於公權力之故。惟現代國家之功能擴張，行政機關不以私人地位所為之行為，並非均屬命令與服從性質，故此所謂行使公權力實為公法領域之各種作為或不作為。行政處分既以基於公權力之職權行使為要素，凡在外觀上有此特徵之官署行為，便屬於運用公權力之行為，即產生所謂高權之特性，無論其實質上是否合法，亦不問其內容是否為公法上抑私法上之權利義務關係，均無礙於此種行為係屬形式上之行政處分。

（四）單方性

單方性與上述公權力要素密切相關，乃行政處分與私法上法律行為或公法契約區別之所在。行政處分基於公權力故產生片面之權威性的羈束力，相對人應受行政機關此一片面行為的約束，必要時行政機關尚得以強制手段實現行政處分所欲達成之目標，而私法上法律行為之當事人並不能自行實現，必須取得法院之判決或類似之名義，由法院為強制執行。又公法契約雖亦屬公權力行政，但公法契約之成立必須經雙方意思表示互相一致，與行政處分僅為行政機關單方的意思行為依然有別。行政處分中有須經相對人同意者，或稱須當事人協力之處分，不可相互混淆。

（五）個別性

個別性相當於行政程序法規定中所稱之具體事件，換言之，行政處分乃規制個別事件之行政行為。此一特徵構成行政處分與行政命令之重要區別。故行政行為之對象為不特定之多數人，其內容為一般抽象性規範者，為行政命令（法規命令）；若行政行為之對象為特定人，其內容為具體的事實關係者，乃典型之行政處分。從上述基本特徵的差異延伸，尚能得出另一區別標準即是否具有長效：行政命令含有反覆實施之作用，而行政處分則通常係一次完成。另外，對由一般性特徵而確定其範圍之人所為之處分，可稱為與人有關之一般處分，其相對人為確定或可得確定之多數人，作為行政處分內容之事實關係具體而明確，而物的一般處分，行為之內容而言固屬具體，但作為處分相關之人而言，則並未確定，僅能為包括：因物之公法性質或共同使用關係而權利義務受影響的不特定人。

（六）法效性

所謂法律上效果不必限於公法上之效果，因行政處分而生私法上效果者，在所多有。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，此類行為首推行政內部行為。行政體系之內部行為通常不屬於行政處分，此一原則，於行政處分之多階段處分亦有所適用。所謂多階段處分指行政處分之作成，須二個以上機關本於各自職權共同參與而言，此際具有行政處分者乃屬最後階段之行為，亦即直接對外生效之部分，至於先前階段之行為則仍為內部意見之交換。

二、觀念通知

官署就某一事件之真相及處理經過，通知當事人並未損及其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分（行政法院59年判字第79號判決），亦即係指行政機關單就一定事實的認識而向相對人民表示的行為，通常以告知或通知的形式為之，而行政機關此觀念通知行為，對外不發生法律效果，是以並非屬行政處分，故不得成為行政爭訟之標的。

三、最高行政法院107年7月第1次庭長法官聯席會議決議

（一）否定說

拆除通知單僅係通知相對人應執行拆除之觀念通知，屬補辦通知單之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分。故B對非屬行政處分之拆除通知單提起撤銷訴訟，為起訴不合法，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回B之訴。

（二）肯定說

拆除通知單，其內容係將甲房屋認定為違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，該拆除通知單應為行政處分。

（三）決議

按行政程序法第92條第1項規定：「所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。

四、結論

從上開論述與最高行政法院107年7月第1次庭長法官聯席會議決議內容可知，行政處分與觀念通知最主要之區分要素，即所謂的法效力，不具有法效力者為觀念通知，僅係告知相對人應如何行為或不行為，相對人不依通知而為不會產生立即之效過果。然具有法效力之行政處分，則會直接可成為行政機關可強致執行之名義。